sexta-feira, 9 de dezembro de 2011

Tratando diferente os que são iguais no primeiro Vexame da OAB: sepultando Aristóteles

Para a Segunda turma do Supremo Tribunal Federal “igualdade consiste em tratar desigualmente aos desiguais e igualmente aos iguais” [RE 116565 / MG - Minas Gerais, Recurso Extraordinário, Acórdão, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 02/10/1990, Órgão Julgador: Segunda Turma].

Em decisão monocrática o Ministro Gilmar Mendes afirma que “o princípio da isonomia não estabelece uma igualdade absoluta, mas, ao contrário, determina que os iguais sejam tratados igualmente, enquanto os desiguais, desigualmente, na exata medida da desigualdade” [AI 816892 / MS - Mato Grosso do Sul, Agravo de Instrumento, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 15/10/2010].

Ao tratar com desídia quem fez a prova-prático de Constitucional, (inclusive pedindo que o examinado escrevesse no verso da folha, em atitude contrária ao Edital) com certeza o V Exame de Ordem quebra a isonomia e sinaliza o quanto arbitrária será sua decisão. Não fosse o repetitivo desleixo tudo iria passar despercebido e a FGV/OAB continuaria sua sanha imperial como se nada tivesse acontecido ainda inebriada com a declaração de constitucionalidade do Exame feita pelo STF e destacada inadequadamente por aluno do curso de direito de motivos escusos (já que está em debate neste tópico à legalidade do V Exame quanto à aplicação de um ou duas das provas e não sua constitucionalidade total – constitucionalidade está que foi declarada em controle difuso e isto significa que o controle concentrado ainda poderá ser feito pelos legitimados).

Com pretexto de isonomia o que parecia uma vantagem (o tempo a mais que os examinados teriam para resolver a questão), quer na verdade esconder o contrário (a quebra da isonomia) e o amplo espectro de discricionariedade que a FGV/OAB tem de dizer que o examinado errou a peça e assim ensejar mais duzentos reais R$ 200,00 no fundo, bem como uma eterna e infrutífera busca pela justiça.

Quanto mais o examinado demorar em obter aprovação na segunda fase do Exame mais e mais serão beneficiados os que se aproveitam da falta de Defensoria Pública efetivamente instalada nos Municípios do RN, de descumprimentos de sentenças e de excessos de prazo (também relativos aos processos em que o examinado é parte, inclusive na justiça eleitoral, comprometendo exercício de cidadania).

No IV Exame de Ordem passado, o que fez prova-prático de Constitucional também sofreu com a desídia da FGV/OAB. Ao entregar as provas os fiscais notaram que faltaram duas provas e estas duas eram exatamente de Constitucional. Atraso da prova. Posteriormente o examinado foi “reprovado” e a FGB/OAB argumentou “inadequação da via eleita” pelo fato de o candidato escrever “apelação” ao invés de “recurso ordinário”, sendo que os demais itens da peça estavam corretos (até aí tudo parece apenas uma excessiva exigência).

A correção da prova que justificou com argumento da “inadequação da via eleita” tem condão de “excluir” examinado do seu quadro. Quanto a esta argumentação de “inadequação da via eleita” utilizada pela FGV/OAB para reprovar o examinado cabe o seguinte questionamento: Por que os advogados já inscritos, inclusive os promotores de justiça licenciados, quando escolhem via errada no exercício da profissão, não são excluídos da OAB? São numerosos os processos em que profissionais da OAB escolheram a peça errada, mas mesmo assim continuam exercendo a advocacia ou função livremente.

Alguns dos processos em que as partes (advogados já inscritos da OAB) escolheram a via errada:

MS 28602 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 03/11/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

HC 96238 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG. NO HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 06/10/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

AI 842806 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 04/10/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma

HC 96675 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 21/06/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma

O argumento da “inadequação da via eleita”, utilizado pela FGV/OAB para reprovar o examinado no Exame passado, provavelmente será evocado agora mais uma vez para reprovar o examinado que escolheu “Mandado de Segurança” com pedido de liminar quando supostamente deveria utilizar “Ação Ordinária” com pedido de antecipação de tutela (Ação Ordinária é argumento utilizado por quem já está inscrito nos quadros da OAB e que pode estar lucrando muito com cursinho preparatório, uma vez que nem saiu o resultado deste V Exame e já publicaram o edital do próximo).

Não estariam FGV/OAB assim agindo como juízes e não como profissionais liberais? Por que não publicam gabarito preliminar se já sabem às respostas? Por que gabarito “extra-oficial” de Constitucional foi o último a sair e mesmo assim não foi conclusivo e sim como “sugestão”?

Quando o axaminado opta por prova de constitucional, ele espera encontrar questão que enfatize à Constituição (como o Mandado de Segurança) e não o Processo Civil (Ação Ordinária), pois se assim quisesse teria escolhido Processo Civil no momento da inscrição para participar do certame.

Advogados que editam blog (http://www.portalexamedeordem.com.br/blog/) "especializado" no Exame, num primeiro momento disseram que o recurso processual admitido seria o "Mandado de Segurança com pedido de liminar ou Ação Ordinária com Pedido de Liminar". Se a peça confundiu o experiente profissional o que dirá dos examinados?

Atribuir tamanha importância ao nome da peça como determinante para o acerto da questão não seria simplesmente ignorar toda a finalidade do direito e os princípios da fungibilidade e instrumentalidade das formas (presente nos arts. 277, §4º e 154 do CPC: O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário; Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Caso FGV/OAB não admitir Mandado de Segurança com pedido de liminar na correção, como padrão também correto de resposta, estarão jogados no chão este princípio da instrumentalidade e reforçando a idéia de mera expectativa de direito.

O modo como profissional manipula as informações sobre o V Exame de Ordem só coloca dúvida sobre FGV/OAB, à medida que estas últimas elaboram prova peça-prática com o claro intuito de confundir o examinado e assim abrir elevada possibilidade de reprovação por causa da excessiva carga de subjetividade da peça. Além disso a implícita exigência de experiência profissional (já que nem experientes já inscritos dão certeza do cabido) aparentemente é incompatível com a finalidade do V Exame.

Daí dizer que FGV/OAB agem como se fossem o próprio Juiz e não como profissionais liberais (que têm dúvidas, que experimentam, que tentam, que ganham, que perdem e que aprendem no dia-a-dia). A impressão de um "jogo de cartas marcadas" permeou aplicação da prova de Constitucional, que pela segunda vez consecutiva apresentou "desídia". Sou a favor do Exame, mas isto não significa uma concordância cega com os fundamentos da conduta verificada na aplicação da prova de Constitucional e na sua correção.

Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real (BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Martin Claret: São Paulo, 2003, pág. 19)” (fls. 474-475) [RE 597285 / RS - Rio Grande do Sul, Recurso Extraordinário, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 14/05/2010].

O Ministro Carlos Velloso aponta entendimento vencedor dizendo: “Nesse julgamento, fiquei vencido, na honrosa companhia do eminente Ministro Marco Aurélio, ao entendimento de que a "lei aplicou maus tratos no princípio isonômico, porque tratou desigualmente contribuintes em situação equivalente” [AC 990 / SP - São Paulo, Ação Cautelar, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 21/10/2005].

Para o então presidente do Supremo o princípio da igualdade é violado quando se conclui que não há relação razoável de proporcionalidade entre os meios empregados e os objetivos visados. Nas palavras do Ministro:

No que toca ao tema da isonomia, recordo a síntese oferecida por Robert Alexy, em sua célebre teoria dos direitos fundamentais. Na perspectiva de Alexy, a máxima segundo a qual se deve "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais" daria origem a duas normas: "Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual" (norma de tratamento igual) e "Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual" (norma de tratamento desigual) (ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 408). Ainda na perspectiva de Alexy, a observância do princípio da isonomia estaria vinculada ao oferecimento de razões suficientes, aptas a autorizar um tratamento desigual ou mesmo exigi-lo. A identificação de uma não-identidade permitiria apenas a avaliação da medida em que as razões potencialmente justificadoras do tratamento diferenciado poderiam vir a ser consideradas suficientes ou normativamente relevantes para sustentar a compatibilidade de determinada não-identidade com o princípio da isonomia. Percebe-se, pois, que o princípio da isonomia não impede que uma diferença de tratamento seja estabelecida entre certas categorias de pessoas, desde que o critério de distinção seja suscetível de justificação objetiva e razoável. A existência de tal justificação deve ser apreciada tendo em conta o objetivo e os efeitos da medida examinada, bem como a natureza dos princípios em causa. O princípio da igualdade é violado quando se conclui que não há relação razoável de proporcionalidade entre os meios empregados e os objetivos visados [STA 233 / RS - Rio Grande do Sul, Suspensão de Tutela Antecipada, Relator(a): Min. Presidente Gilmar Mendes, Julgamento: 27/04/2009].

Aristóteles, tão reproduzido pela Excelsa Corte, finalmente foi sepultado pela união FGV/OAB.

sexta-feira, 2 de dezembro de 2011

Nepotismo no município viola Súmula Vinculante número 13

A prática de nepotismo verificada no município de Canguaretama viola Súmula Vinculante número 13 e enseja reclamação ao Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 13 nestes termos: “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”. A edição do verbete ocorreu após o julgamento do recurso extraordinário acima relatado. Precedentes citados: ADI 1521/RS (DJU de 17.3.2000); ADC 12 MC/DF (DJU de 1º.9.2006); MS 23780/MA (DJU de 3.3.2006); RE 579951/RN (j. em 20.8.2008 ).

quinta-feira, 3 de novembro de 2011

De pé Canguaretama



De pé Canguaretama
Levanta tua voz, grita bem alto
Chama o Rio Grande do Norte
Chama também a tua Pátria
Vamos publicar pro mundo inteiro
A fé que os nossos pais nos ensinaram.

quinta-feira, 27 de outubro de 2011

Interdicta Retinendae Possessionis, Actio Spolii.

O possuidor turbado já qualificado apresenta queixa contra “A” e “B” e ação para manutenção de Posse. “A” ameaça as frágeis paredes de madeira, não respeitando a distância mínima. “A” construiu de modo que impossibilita reformas no local. Para prevenir iminente dano sobre o direito de ir e de vir requer a distancia mínima e identificação deles e de “embriagados” que se jogam nas frágeis paredes.
Os representados e requeridos podem estar incorrendo em:
i. Injúria (art. 140 do CP
ii. Frustração de direito assegurado por lei trabalhista (art. 203 do Código Penal - CP);
iii. Violência arbitrária (art. 322 do CP);
iv. Usurpação de função pública (art. 328 do CP).
v. Resistência (329 do CP). Desobediência (art. 330 do CP).
vi. Exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).
vii. Funcionário público para o Código Penal (art. 327 do CP).

Somos pela abertura de outra porta no mercado. O arquiteto que desenhou e o engenheiro que o construiu já previam a abertura de uma, quatro ou até oito portas.

Houve incidente em local de trabalho envolvendo “A”, “B” e “C”. Esse incidente foi comunicado ao Promotor de Justiça mais ou menos do seguinte modo:

O Mercado é imóvel que fica na Rua, Bairro, junto à Praça. Abriga parte do comércio sendo subdividido em quadrados. Um destes quadrados está com “C”, que possui o imóvel por período superior a quinze anos ininterruptos, de forma mansa, pacífica e sem contestação. O possuidor, juntamente com “D” e “E”, usam local para prestar serviço técnico, sendo que instituições de prestígio capacitaram os trabalhadores possuidores do local.

O transtorno ocorreu no dia 26 de novembro de 2009 por volta das 8h00min da manhã de quarta feira. O possuidor “C” foi ao lugar onde exerce seu ofício e chegando ao local encontrou os pertences de “A” na porta de acesso do place, dispostos de uma maneira que dificultava a passagem e a entrada. O possuidor afastou os objetos que obstruíam a passagem e estabeleceu uma linha divisória com cordão, para garantir o acesso ao local de trabalho. “A” chamou “B”, e quando "B" chegou ao local falou mal dos cordões demarcatórios e disse ao possuidor “C” “essa porra não pode ficar aí não!” e ele mesmo, “B”, arrancou as cordas [Exercício arbitrário das próprias razões, tipificado no art. 345 do CP].

O possuidor “C” procurou terceiro para intermediar um diálogo e logo em seguida recebeu a visita de autoridade. A autoridade disse estar insatisfeita com o tipo de ofício que os possuidores “C” e outros exerciam ali [prestação de serviço] e que, na visão dele, de autoridade, era incompatível com a venda de gêneros alimentícios nas proximidades. Ainda assim mandou que as cordas fossem colocadas no local em que o possuidor “C” já havia colocado antes. Quando o funcionário foi embora “B” novamente apareceu e viu as cordas e isso ensejou mais duas ou três palavras injuriosas contra o possuidor e contra as cordas. O possuidor "C" tentou informar “B” sobre o que tinha acontecido naquele tempo. Após ser informado sobre o que disse a autoridade, aí sim, “B” foi embora.

O que houve foi um conflito entre o livre exercício da profissão e o poder discricionário do Município. Esse poder foi exercido pela força e dispensou qualquer justificativa ou registro escrito ou formalidade.

Já essa liberdade constitui fundamento da República Federativa do Brasil e a sua obstrução pode ser crime contra a organização do trabalho ou outros apontados anteriormente.

O possuidor esta legitimado e exercer o desforço imediato contra o esbulho na sua posse, independentemente de quem o exerça. Nesse caso narrado aqui o esbulho foi exercido por “A” em concorrência com “B” e isso ensejou o desforço imediato do possuidor “C” e intervenção de autoridade.

Comunico também a embriaguez e vadiagem de homens não identificados que pedem dinheiro na porta do super e mercado, sujos, descalços e aparentemente embriagados, não identificados por nome. Um é moreno, aproximadamente 1,70 de altura, costuma andar sem camisa. Outro é baixo, aproximadamente 1,60, vermelho. Para que a autoridade notifique os representados de que:

1. “entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita” constitui vadiagem, contravenção penal (art. 59 do Decreto-Lei n° 3.688/1941) punível com prisão de quinze dias a três meses.

2. “Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia” constitui contravenção punível com prisão de quinze dias a três meses ou multa (art. 62 do Decreto-Lei n° 3.688/1941).

3. Presunção de periculosidade, Art. 14 da Lei das Contravenções Penais: presumem-se perigosos [...] o condenado por vadiagem.
Das condutas descritas na Lei das Contravenções Penais podem ter incorrido em:

4. Perturbação do trabalho ou do sossego alheios
Art. 42. Perturbar alguém, o trabalho ou o sossego alheios: I – com gritaria ou algazarra; II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais; III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem guarda: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa.

5. Perturbação da tranqüilidade
Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa.

FUNDAMENTOS E REFERENCIAS
Além dos citados ver também:
VENOSA, 2006, páginas 112, 113, 114.
Art. 1.210, §1 e art. 502 do Código de Processo Civil.
Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002